《BP世界能源统计》：全球能源消费18年来首次下降

长期以来,在我国行政法学理上,通过立法、行政、司法三个渠道实现对行政裁量的控制一直是主流的观点。

宪法政治表达了政治应该成为什么样的政治，解决了一个重要的价值问题，而政治宪法则描述了宪法是什么样的宪法，属于一个地道的事实问题。这无疑是解析政治与法律（特别是与宪法）之逻辑关系的一把钥匙。

政治是围绕一定的权力而展开和设计的。作为一类特殊的宪法，政治宪法的特殊之处即在于其政治性。柏拉图、亚里士多德等人即深刻论述过法治之于政治的重要作用。但如果进一步作具体分析，这两个概念又是各有侧重点的。按照逻辑规律，政治宪法必然会受到来自事实层面的自我否定，而宪法政治必然会受到来自价值层面的自我肯定。

作为现象的事实宪法即不得不从观念到制度进行彻底的价值转换。政治权力是宪法运行的载体，但宪法无论如何也不应该成为权力的附属物和政治的副产品。第三个是张千帆为代表的实验主义的制度观。

但无论何种进路，当今中国宪法学的研究，基本上均已初步实现了如下四化：第一是研究进路的多元化。在宪法社会学这一阵营里，首先是以童之伟教授为代表的研究，其抓住了宪法中两个基础概念，即权利（Right）与权力（Power）在类似文字学、又超出文字学意义上的共同点——权，然后进一步提取出法权的概念，作为宪法学研究的逻辑起点，并将法权理解为是一个反映法律承认和保护的全部利益的法社会学范畴，即权利与权力的统一体。在此试举一例：关于近年来多地政府为了发展旅游业而参与推动一些宗教活动（如建造宗教圣像、举行公祭等）是否违宪的问题，有宪法学者曾予以有益的探讨，但其中也有学者直接把美国式的政教分离原理引进来，得出政府的行为违反了这个原则的结论，而对中国现行宪法上是否存在政教分离原理的规范基础，则语焉不详。[4]这个说法仍适合于描述今日中国法学的图景，甚至包括宪法学的研究现况。

这种学问，说透了也就是中国的宪法解释学。第四是研究主题的细小化。

这表现在不少学者缺乏应有的法教义学态度，视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物，有些学者甚至明确认为它们是没用的，其中最为典型的是当下主张政治宪法学的部分学者。同时，他们还刻意借用哲学这个学科在中国人观念中的殊荣，形成自身在理论上的自负，所引用的资料也多为政治哲学的经典文献。为了推动这样一个宪政发展进程，笔者认为，今日乃至未来中国宪法学最大的时代课题，应该是在理论层面上，努力建构一种体系化的、以规范主义为取向的中国的宪法学。但与此同时，当今中国宪法学的研究也存在诸多问题，其中如下四大问题尤其值得一提。

至于功能主义学派，在方法上多采用社会科学的方法，虽然总体上还不太成熟，但也表现为几个方面：第一个是以朱苏力为代表的宪法社会学这种情况，应由该国家机关工作人员承担民事赔偿责任，而不是国家赔偿。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来忍痛割肉，而不愿申请国家赔偿呢?答案不外乎两个：其一，一些部门对国家赔偿案件不了解，甚至可用知之甚少来形容。[9]笔者比较赞同此种观点。

[13]故我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实际发生的(直接损失)，但如将来的损害为不可避免(必然可得的利益损失)的，也应视同已经发生的现实损害。但由于国家管理活动的特点所决定，国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。

[17]总之，确认抽象行为的行政赔偿责任，对我国行政救济制度的完整化、体系化具有非常重要意义。可见，国家赔偿法程序上的不合理，促使了受害人私了的决心，而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。

国家赔偿是由民事赔偿发展起来的，国家赔偿中的精神赔偿制度完全可以借鉴民事赔偿中的精神赔偿制度。而很多财政部门又以地方财政吃紧，预算不到位以及各部门财政经费包干为由，不与核拨，从而最终导致赔偿请求人不能及时取得赔偿，赔偿决定无限期延迟履行，赔偿委员会的决定成为一纸空文，不仅侵犯了赔偿请示人的合法权益，而且严重破坏了人民法院的权威。具体说来，除了国家不承担赔偿责任的八种情形(国家赔偿法第五条和第十七条)以及可直接提起行政赔偿诉讼的四种情形外，其他的行政赔偿、刑事赔偿、民事行政诉讼赔偿都必须确认致害行为是否违法。参考文献1、姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版2、房绍坤、毕可志：《国家赔偿法学》，北京大学出版社，2004年版3、胡建淼：《比较行政法20国行政法评述》，法律出版社，1998年版4、冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月5、魏江，王中美：关于公平的国家赔偿的思考，《行政与法》，2005年11月6、王周户：国家赔偿范围析，《法律科学》，1996年2月7、应松年：《国家赔偿法亟待修改》，工人日报，2001年3月21日8、胡肖华、倪洪涛：《国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》，湖南人民出版社，2004年版9、杨振山：国家赔偿难在哪，《时代潮》，2003年12月注释：[1]雷润李：《国家赔偿法承载着老百姓的期盼》，光明日报，2005年1月6日[2]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月[3]杨振山：国家赔偿难在哪，《时代潮》，2003年12月[4]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月[5]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月[6]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页[7]王周户：国家赔偿范围析，《法律科学》，1996年2月[8]王周户：国家赔偿范围析，《法律科学》，1996年2月[9]刘嗣元：论我国国家赔偿规则原则，《中国法学》，2000年2月2日[10]房绍坤、毕可志：《国家赔偿法学》，北京大学出版社，2004年版，第18页[11]胡建淼：《比较行政法20国行政法评述》，法律出版社，1998年版[12]魏江，王中美：关于公平的国家赔偿的思考，《行政与法》，2005年11月[13]胡建淼：《比较行政法20国行政法评述》，法律出版社，1998年版[14]王红：《行政法与依法行政专题研究》，北京图书馆出版社，2001年版[15]魏江，王中美：关于公平的国家赔偿的思考，《行政与法》，2005年11月[16]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页，第147页[17]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页，第148页[18]冯祥武：我国国家赔偿制度的功绩、不足及创新，《行政与法》，2005年8月[19]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，418页[20]胡肖华、倪洪涛：《国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》，湖南人民出版社，2004年版，第1页 进入专题： 国家赔偿法 。在刑事赔偿中，对未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑事责任的和依照刑事诉讼法规定，对情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追溯时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的 予以免责。尤其是司法赔偿，由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难于保证。

刑事赔偿方面：司法实践中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿的范围。而且，抽象性行政行为不一定不直接产生损害后果。

所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。从总体上看，各国所确定的原则可以归纳为三种不同的原则，即惩罚性赔偿原则、补偿性赔偿原则和抚慰性赔偿原则。

第三章 国家赔偿法在程序上的缺失及完善3.1 申请程序的不合理我国国家赔偿法第九条第一款规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给与赔偿。因为如果关注到现代国家在行使国家权力之外还需提供大量公共服务的事实，把公共设施的设置、管理不善的侵权纳入国家赔偿的范围，就更能够全面反映现代国家的职能，促使国家行政机关增强责任心。

但是，随着社会的发展，关于精神损害的赔偿正在突破原有观念。其二，发国家赔偿金是要付出代价的，因为发国家赔偿金，就得向上级部门申报，就得暴露出自己的过错，就得被追究当事人和部门领导的责任，就得影响政绩和仕途升迁，明摆着就是往自己头上泼冷水。数年前曾经轰动全国的重庆綦江彩虹桥坍塌事件，葬送了数十名无辜者的生命，如果当时能够适用国家赔偿法，肯定能够收到较好的社会效果。例如：某县政府为保护当地生产的啤酒发出通知，通知其县内所有销售啤酒的经营者禁止销售外地啤酒。

第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善2.1 关于归责原则归责原则，是判断是否由国家承担赔偿责任，在多大程度上承担赔偿责任的原则，也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。但是，由于国家赔偿法并未详细规定如何进行对致害行为是否违法的确认，这种模糊性加大了受害人寻求救济的难度以及对赔偿法的不信任感。

笔者认为，这些免责条款显失公正。例如，一个小孩遭伤残，影响其职业能力，这是确定的伤害，小孩有权获得赔偿。

从理论上讲也就不叫国家赔偿了，而是蜕变成为单位赔偿、部门赔偿、行业赔偿了。[1]然而，在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时，我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。

同级财政部门必须及时办理，不得以任何理由拒绝支付。[5]国家赔偿专用基金的备受冷落，与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢?答案是否定的。[15]总之，笔者认为我国应将精神赔偿纳入国家赔偿中。国务院根据赔偿法的规定，于1995年1月制定颁布《国家赔偿费用管理办法》，该规定第七条规定：国家赔偿费用由赔偿义务机关从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政申请核拨。

3.3 国家赔偿费用的列支问题根据赔偿法的规定，国家赔偿的方式有三种，即支付赔偿金，返还财产和恢复原状。但关于赔偿委员会如何审理国家赔偿案件及程序的规定却少之又少。

但笔者认为完善的社会主义法制要求一切国家机关和武装力量，一切公民、法人和社会组织都必须一律平等地遵守宪法和法律，任何组织和个人都不得享有特权。其他国家机关如检察院、公安机关也可能会以无具体法律程序规定为由，对赔偿委员会的工作不支持、不配合等。

国家赔偿法源于民法，或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的，国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自民法的归责原则，民法中的损害赔偿的观点，过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。从以上两个条文的规定来看，确认行为是否违法是请求国家赔偿的前提条件，也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。